Im Rahmen der FIRMENHILFE-Veranstaltung „Selbstständig zum Schein? Theorie und Praxis zum Thema Scheinselbstständigkeit“ am 30.03.2016 hat Rechtsanwalt Holger Thieß, Fachanwalt für Arbeits- und Sozialrecht, einen Überblick über Theorie und Praxis der Scheinselbstständigkeit gegeben. Nachfolgend finden Sie eine Zusammenfassung.
Freiberufler und Solo-Selbstständige laufen bei bestimmten Aufträgen Gefahr als „scheinselbstständig“ eingestuft zu werden. Selten kann einem jemand auf Nachfrage eindeutig sagen, wann Scheinselbstständigkeit vorliegt und wann nicht. Auch die Konsequenzen einer nachträglich festgestellten Scheinselbstständigkeit und das Risiko sind oft unklar.
Wie muss sich nun die Situation darstellen, damit der Sozialversicherungsträger bei Betriebsprüfungen eine Scheinselbstständigkeit von freien Mitarbeitern eines Unternehmens vermutet? Welche Kriterien veranlassen die Prüfer, näher hinzuschauen?
Zentral ist hier die Vermutung, dass der Selbstständige nur formell als selbstständig auftritt, in Wirklichkeit aber eine „persönliche Abhängigkeit“ vom Auftraggeber besteht und der Selbstständige deshalb als „Beschäftigter“ (Arbeitnehmer) gilt. Der formale Vertrag, den der Selbstständige mit seinem Auftraggeber geschlossen hat, ist für die Rentenversicherung nur nebensächlich. Beurteilt wird die „gelebte Praxis“ der Arbeitsbeziehung.
Scheinselbstständigkeit erkennen
Der Rechtsanwalt Holger Thieß hat im Rahmen unserer FIRMENHILFE Expertentipps hierzu zwei Interviews zu diesem Problemfeld gegeben.
Kriterien, die für eine solche „persönliche Abhängigkeit“ sprechen sind (mit abnehmender Wichtigkeit):
- Weisungsgebundenheit: Der Selbstständige ist örtlich, zeitlich und fachlich an Weisungen des Auftraggebers gebunden und muss diese befolgen. Ort der Tätigkeit, Arbeitszeiten und Abläufe werden vom Auftraggeber vorgegeben und können nicht selbst bestimmt werden.
- Eingliederung in den Betrieb: Hinweise hierfür sind z.B. die Existenz eines eigenen Büros oder Arbeitsplatzes beim Auftraggeber, der Anschluss an dessen IT, eine eigene E-Mailadresse in der Firma, die Existenz eines Namensschildes, die Teilnahme an Dienstbesprechungen und auch die dauerhafte Zusammenarbeit mit den selben Kollegen.
- Leistungserbringung nur in eigener Person: Der Auftraggeber besteht auf die Zusammenarbeit mit der einen spezifischen Person des Selbstständigen („Ich will nur dich“). Vertretungen z.B. bei Urlaub und Krankheit werden nicht akzeptiert.
- Verpflichtung, angebotene Aufträge zu übernehmen: Hier stellt sich die Frage: Kann der Selbstständige jederzeit frei entscheiden, ob er die vorliegenden Aufträge annimmt oder ist er verpflichtet abzuarbeiten, was immer anfällt?
- Unternehmerisches Auftreten / Kapitaleinsatz: Verfügt der Selbstständige z.B. über eine eigene Website und Geschäftspapiere, eigene Geschäftsräume bzw. ein abgetrenntes Homeoffice, betriebliche genutzte Fahrzeuge u.ä.? Setzt er Kapital für die Anschaffung von Maschinen etc. ein? Diese Faktoren sprechen für eine „echte Selbstständigkeit“.
- Einheitliche Behandlung mit Arbeitnehmern? Entsprechen die Tätigkeiten des Selbstständigen denen von Arbeitnehmern und wird er wie diese behandelt? Wenn z.B. drei Arbeitnehmer des Auftraggebers exakt das Gleiche tun, wird es schwierig, eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit zu verneinen.
- Aufnahme in den Dienstplan: Werden selbstständig Tätige in den formalen Dienstplan des Unternehmens integriert (z.B. freie Pflegekräfte in den Dienstplan eines Pflegeheims), ist dies ebenfalls ein starker Hinweis auf eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit.
- Berichterstattungspflichten: Muss der Selbstständige dem Auftraggeber bzw. seinen Mitarbeitern Bericht über seinen Einsatz erstatten. Oder ist dieser in das Berichtswesen des Unternehmens eingegliedert?
Bei Verdacht auf Scheinselbstständigkeit erfolgt ein sogenanntes Statusfeststellungsverfahren der Rentenversicherung (Clearingstelle DRV). Hierzu erfolgt eine Befragung von Auftraggeber und Auftragnehmer anhand eines Fragebogens.
TIPP: Wenn Sie selbst eine bessere Einschätzung und mehr Klarheit bekommen möchten, wie groß Ihr Risiko der Scheinselbständigkeit ist, bietet es sich an, den Fragebogen der Rentenversicherung einmal für sich auszufüllen. Sie erhalten ihn hier zum Download. Wenn Sie aus Hamburg kommen, können Sie diesen Fragebogen gerne für ein Feedback an die FIRMENHILFE schicken.
Welche Folgen hat es nun, wenn Sie von der Rentenversicherung als scheinselbstständig eingestuft werden? Das Risiko für den Selbstständigen bleibt überschaubar. Zunächst muss der bisherige Auftraggeber alle rückständigen Gesamtsozialversicherungsbeiträge (inkl. Arbeitnehmeranteil) zzgl. Säumniszuschläge und Bußgeld bis zu vier Jahre rückwirkend nachzahlen. Der Auftraggeber darf maximal für drei Monate durch Einbehalt auf die Bezüge des Selbstständigen zurückgreifen. Soll die Zusammenarbeit fortgesetzt werden, kann dies nun nur noch im Arbeitnehmerstatus erfolgen.
ACHTUNG Sonderfall! Eine Ausnahme stellt die Einstufung als „arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger“ dar. Dies ist dann der Fall, wenn ein Unternehmer nach den oben beschriebenen Kriterien zwar kein Scheinselbstständiger ist, aber im Wesentlichen (mit mehr als 5/6 seines Umsatzes) nur für einen Auftraggeber tätig ist. In diesem Fall besteht Rentenversicherungspflicht und der Selbstständige muss die vollen Rentenbeiträge selbst zahlen.
Aktualisierung (05/2017):
Seit der Einführung des Werkvertragsgesetztes ab dem 01.04.2017 ist wieder viel Bewegung in das Thema gekommen!
Nach wie vor existiert eine große Unsicherheit bei vielen sogenannten Solo-Selbstständigen, ob sie nun scheinselbstständig sind oder nicht.
Das neue Gesetz, welches ursprünglich zu mehr Klarheit und Unsicherheit führen sollte, hat eher für viel Unsicherheit bei allen Beteiligten gesorgt, sowohl bei den Auftraggebern als auch bei den Auftragnehmern.
Auftraggeber machen sich Gedanken über rechtssichere Verträge und die Auftragnehmer rätseln, ob das dann auch alles einer Überprüfung standhält.
Auch im IT-Bereich gibt es sehr viele Solo-Selbstständige, die aufgrund der Dienstleistung, die sie erbringen, immer wieder Gefahr laufen können, bestimmte Kriterien der Scheinselbstständigkeit zu erfüllen.
Wie kann man mehr Sicherheit erlangen?
Speziell für diese Zielgruppe und um eine grobe Annäherung an die Beantwortung der Frage: „Bin ich (möglicherweise) scheinselbstständig“? zu ermöglichen, hat Christa Weidner zusammen mit dem Rechtsanwalt Dr. Benno Grunewald einen „Scheinselbstständigkeits-Navigator“ auf der Basis eines Online-Fragebogens entwickelt. Grundsätzlich können auch Solo-Selbstständige aus anderen Bereichen dieses Tool nutzen.
Dieser Navigator kann von den Auftraggebern und den Auftragnehmern genutzt werden, um eine erste Einschätzung zu bekommen.
Dieses umfasst er insgesamt 40 Fragen zu den Punkten, die auch für die DRV Prüfgegenstand sein könnten.
Es liegt in der Sache dieser komplexen Materie, dass viele Fragen nicht einfach mit ja/nein zu beantworten sind, bzw. noch einer Erläuterung bedürften. Dies wiederum würde aber auch Spielraum bei einer eventuellen Überprüfung ermöglichen.
So können nun auch z.B. bei der Feststellung, ob ein echtes „Unternehmerisches Auftreten“ vorliegt Punkte geprüft werden wie: Ist das überprüfte Mitglied in einem Berufsverband, hat er ein eigenständiges und kostenpflichtiges Profil auf einer Branchen-Plattform, besteht eine Berufshaftpflicht?
Auf jeden Fall kann es die Sensibilität für kritische Vertragspunkte erhöhen und die Auftragnehmer können auf die entsprechende Formulierung der selbigen hinwirken.
Unter nachfolgendem Link kann der Scheinselbständigkeitsnavigator kostenfrei genutzt werden.
Eine absolute Sicherheit gibt es nur, wenn die oben genannten Aspekte einer Prüfung standhalten und in der Praxis auch nachweislich so gelebt werden.
Weitere Hinweise für Sie
- Viele versuchen, sich mit der Erstellung von Werk- oder Honorarverträgen zu schützen und greifen dabei auf Standardverträge zurück. Rechtsanwälte raten hier dazu, stattdessen auf abgegebene Angebote, Auftragsbestätigungen und eigene AGB zusetzen.
- Wer an Verträgen festhält sollte darauf achten, dabei die o.g. Kriterien für eine „persönliche Anhängigkeit“ nicht 1zu1 abzuhandeln. Das trägt im Falle eines Statusfestellungsverfahrens nur noch mehr zur Einschätzung bei, dass vertraglich versucht wurde, keine Angriffsfläche zu bieten. Dann wird um so mehr auf die „gelebte Praxis“ geschaut und ob diese vom Vertragswerk abweicht.
- Manchmal ist es schwer, die „gelebte Praxis“ zu beweisen. Sammeln Sie hierfür möglichst viele Informationen wie z.B. kurzfristige Auftragsabsagen eines Auftragnehmers und Wiederbeauftragung; Gewährung von Urlaub/ Verschiebung von Zeiten, damit andere Aufträge angenommen werden können; Einladungen zu (verpflichtenden) Team-Meetings, bei denen es externen Mitarbeitern ermöglicht wird, freiwillig teil zu nehmen, usw.
- Es hat sich gezeigt, dass der Punkt des „Unternehmerischen Auftretens“ des Auftragnehmers eine große Rolle spielt. Handelt es sich um eine „echte“ Selbstständigkeit? Wichtig sind hier aussagekräftige Websites, schriftliche Angebote, Themen, die besetzt werden und ein Expertentum belegen, erreichen von Stundensätzen, die eine tragfähige Selbstständigkeit zulassen, usw.
Hier wird sich weiterhin viel tun, wir halten Sie auf dem Laufenden!
